A coté du discours officiel de « l’intégration » mettant en avant un écart culturel entre natifs et populations immigrées en mesure d’expliquer les inégalités persistantes, s’est progressivement imposé (sans pour autant se substituer) ce que certains appellent un « paradigme de la discrimination » [1] , qui, lui, pointe les multiples freins et désavantages subis systématiquement par certains groupes ethniques au sein des épreuves du monde social. Cette constitution d’un discours des discriminations s’est accompagnée de deux phénomènes : d’abord la jonction au moins partielle des différents acteurs luttant contre les discriminations sans distinction du critère prohibé sur lequel s’appuie les traitements inégaux illégitimes, et ceci aussi bien au niveau des institutions que dans les mobilisations. Ensuite le renforcement des dispositifs juridiques de lutte contre les discriminations. La création de la HALDE (Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité) illustre bien ce double mouvement, puisqu’elle revendique la lutte contre toutes les discriminations, quel que soit le critère prohibé mais qu’elle est censée entre autres permettre une meilleure effectivité des lois sanctionnant les discriminations.

Sans entrer dans les détails, le but est donc de rendre opérants les dispositifs judiciaires, en faisant peser une sanction crédible contre les agents susceptibles de produire des actes discriminants, et notamment les entreprises. On pourra notamment citer le transfert de la charge de la preuve sous certaines conditions dans les juridictions civiles (sachant que le grand problème auquel se confrontent les plaignants est souvent celui de l’absence de preuves suffisantes sur lesquelles appuyer leur demande de réparation) mais aussi l’élargissement de la notion de discrimination à celle de « discrimination indirecte ». Ne sont maintenant plus seulement considérés comme discriminatoires que les décisions s’appuyant sur un critère prohibé, mais plus largement tous les processus au sein d’une organisation sociale qui défavorisent un groupe de façon systématique, sans que cette situation puisse être justifiée par des critères non-prohibés, comme la productivité de l’entreprise. Le concept d’intention n’est plus forcément requis pour qualifier la discrimination : il suffit que celle-ci existe dans les faits, et ne puisse trouver de justification légitime. La démonstration devient donc d’ordre statistique, et sort surtout des catégories de jugement apposées au notion de racisme, de sexisme, d’homophobie, etc [2] .

Le point étant fait sur ces évolutions, la question est maintenant de savoir si elles pourront avoir un quelconque effet sur l’état des discriminations. Mais comment calculer cet « effet » ? Comment juger de l’efficacité de tels dispositifs ?
  Une première réponse, la plus évidente a priori, serait de dire qu’il faut pour cela calculer la discrimination, et voir si celle-ci diminue. Mais personne n’est capable de le faire précisément, en tout cas assez pour repérer des évolutions sur des courtes périodes, et ce pour différentes raisons : données non comparables voire inexistantes (notamment pour les discriminations ethniques), absence de consensus sur la façon dont on calcule, mécanismes difficilement interprétables, de type prophéties auto-réalisatrices qui transforment la discrimination illégitime en traitement inégal appuyé sur des critères objectifs légitimes, etc.
  Une seconde manière serait de regarder le nombre de procès tenus dans lesquels des cas de discrimination sont reconnus, en faisant l’hypothèse (confirmée en surface par les testings) que les cas de discrimination sont très nombreux en réalité, mais qu’ils sont peu condamnés à cause des problèmes d’administration de la preuve. Dans ce cas, on verrait dans l’augmentation des procès non pas un signe direct de la baisse de la discrimination (ce qui serait très paradoxal !) mais plutôt une preuve de l’efficacité ponctuelle du dispositif législatif, capable de susciter des anticipations d’évitement de la part des potentiels auteurs de discrimination. Partir de cette dernière idée consiste donc à dire : si quelques cas, même très limités en nombre, de condamnations pour discriminations s’affichent, chacun va se sentir potentiellement atteignable par la loi s’il la transgresse. Donc la discrimination baisserait.

Ce raisonnement logique peut se traduire par un concept économique simple : l’élasticité. On parle par exemple d’élasticité-prix d’un bien pour décrire l’évolution de sa demande quand son prix évolue. Dans les cas « normaux », quand le prix d’un bien augmente, sa demande baisse : l’élasticité est négative. Dans des cas extrêmes, la hausse du prix supprime complètement la demande : l’élasticité est alors infinie. A l’opposé, certains biens sont tellement « indispensables » que les gens ne réagissent pas à l’évolution de leur prix : l’élasticité est nulle. On peut transposer ici le concept de l’élasticité à la réaction des entreprises (si on les considère comme les cibles de la lutte contre les discriminations – mais il y a aussi l’administration, les bailleurs, n’importe quel contractant, etc.) face à la menace législative. On s’attend notamment à ce qu’une hausse du dispositif législatif fasse baisser la propension à discriminer. L’ « élasticité-législative » [3] serait naturellement négative. Tout le monde semble plus ou moins d’accord sur ce postulat, la question étant alors de savoir l’ampleur de cet effet. Ceux qui critiquent la réponse législative judiciaire (et donc procédant au « cas ») jugent que cette élasticité est très faible : en effet, les entreprises étant rationnelles et intégrant le coût juridique dans leur fonctionnement normal (notamment les grosses entreprises disposant d’un service juridique différencié), elles calculent le risque de se faire repérer. Or les cas jugés restant très faibles, et les condamnations étant souvent légères, même si le dispositif augmente et la probabilité de se faire détecter aussi, celle-ci reste de toute façon trop faible pour pouvoir induire un véritable changement de comportement. D’autres sont néanmoins plus optimistes : certes les cas traités sont encore très faibles, mais ils semblent être en augmentation, et la production d’une « rhétorique » des discriminations fait baisser du coté de l’autorité judiciaire le coût de production d’un procès pour discrimination. Du fait donc de ces effets d’apprentissage, les condamnations sont amenées à se multiplier et la menace de sanction à se crédibiliser.

Une imprécision de raisonnement se cache pourtant dans les paragraphes précédents : quand on parle de l’ampleur du coefficient « élasticité », est-ce par rapport à l’évolution du total des cas traités ou par rapport à son augmentation unitaire ? J’ai retenu dans un premier temps le premier sens alors que l’économie raisonne par rapport au second, raisonnant par rapport à des dérivées cherchant à calculer l’évolution de Y par rapport à un glissement infinitésimal de X. Cette définition précise est nécessaire pour notre interrogation. Quels sont les facteurs déterminants cette réaction à l’évolution infinitésimale du dispositif législatif, vu comme un ensemble (normes législatives, mais aussi précédents et jurisprudences, organisations de mise en œuvre, etc.) ? Le paradoxe est que la réaction de l’entreprise, avant de dépendre de la « quantité législative » qui menace son comportement, dépend d’abord de l’appariement de la conscience de cette quantité avec la conscience d’être dans l’illégalité ! Pour être plus clair, si l’entreprise ne sait pas qu’elle produit de la discrimination, ou que les procédures de sélection qu’elle met en place relèvent juridiquement de la discrimination, elle n’aura aucune raison de changer son comportement par anticipation de la sanction qui pèse sur elle. Si l’évolution du dispositif législatif augmente bien les chances de faire condamner cette entreprise ex post, les chances d’une baisse ex ante de la propension à discriminer sont nulles. Or une bonne loi répressive n’est pas une loi qui condamne beaucoup, mais une loi qui dissuade de façon efficace. Pour cela, pour que l’élasticité-législative augmente, il faut donc que la conscience de la discrimination s’impose, sinon on aura beau renforcer les dispositifs et mener de plus en plus de procès, ils resteront une goutte d’eau dans l’océan des pratiques discriminatoires. Comment faire alors ? Un premier mécanisme naturel est celui de l’apprentissage par l’observation. Si une entreprise X voit une entreprise Y se faire condamner pour discrimination indirecte, puis une entreprise Z, elle pourra alors elle-même s’interroger sur la justesse de ses procédures et sur leur légalité. La question est alors de connaître la « masse critique » ou en tout cas la rapidité à partir de laquelle l’observation de la sanction du voisin provoque un retour sur ses propres pratiques. Comme on le voit, le résultat est très incertain. Une deuxième technique, cette-fois ci volontariste, est celle de la sensibilisation. On ne l’entend pas ici dans un sens « moral » où un agent investi de la bonne parole vient sermonner le pêcheur et le prier de faire attention à la répercussion de ses actes, mais dans celui beaucoup plus pragmatique de l’information juridique sur ce qui est autorisé et sur ce qui ne l’est pas. Sortie du registre de l’intentionnalité, la discrimination est plus complexe à identifier et à qualifier, de telle sorte que les entreprises ignorent elles-mêmes que ce qu’elles font est illégal. Leur donner les clés juridico-cognitives pour juger leurs actes, c’est donc leur offrir les moyens de procéder à une auto-évaluation judiciaire et donc d’anticiper la réaction de l’autorité judiciaire si elle était amenée à s’intéresser à elles.

Cette explication permet alors de comprendre une source d’efficacité de la HALDE. Dans un premier temps, en soutenant la victime, en aidant à la construction du dossier, elle est censée augmenter les chances de résolution de l’affaire. A un niveau agrégé, elle augmente donc le nombre de condamnations, et donc la probabilité individuelle qu’a chaque entreprise discriminante de se faire condamner. Indirectement, elle produit ainsi de l’information qui est traitée par les coupables potentiels. Mais à coté, elle joue également, voire surtout, un rôle de diffusion de l’information juridique quant à la discrimination. L’élasticité de la réaction à la menace législative augmente, et celle-ci devient donc de plus en plus crédible à moyens alloués inchangés.

On voit donc que la HALDE, qui pouvait a priori apparaître comme un instrument de l’action publique faible par ses moyens, capable de peu d’action et donc de peu de résultats, a le moyen en fait de faire partie d’un cercle vertueux :
  en se concentrant sur quelques actions, elle augmente néanmoins la production de rhétorique judiciaire, surtout à un moment d’émergence de la discipline où la productivité marginale de la production de savoir est très forte,
  cette rhétorique judiciaire vient augmenter les chances de conclusion des procès,
  l’information des procès amène les entreprises à faire un effort réflexif sur leurs pratiques, ce qui augmente leur élasticité de réaction par rapport aux dispositifs législatifs,
  enfin elle agit de façon directe, en créant ses propres canaux de communication de l’information pour diffuser la « conscience juridique de la discrimination », et donc augmenter encore la sensibilité des entreprises à la sanction potentielle. Bien sur tout cela ne tient que si la sanction est crédible, c’est-à-dire si les tribunaux ont réellement les moyens de sanctionner, et de façon assez conséquente, les coupables. La hausse de l’élasticité de réaction au dispositif législatif n’a de sens que si ce dispositif n’est pas nul. Et l’efficacité n’est maximale que si dans le même temps augmente la sensibilité à la sanction, et la probabilité pour le coupable de se faire sanctionner.

La HALDE est donc loin d’être inefficace si l’on prend la peine de considérer l’effet boule de neige qu’elle peut susciter en installant des précédents et en facilitant le travail de qualification de la discrimination. Elle est également capable, de façon efficace, de créer une « conscience du droit » indispensable à l’intériorisation par les potentiels coupables de l’illégalité de certaines pratiques, à condition que le dispositif soit bouclé par l’existence de sanctions crédibles. Elle joue donc un rôle d’équipement cognitif des acteurs qui rentre en résonance avec les institutions en charge d’assurer l’équité des épreuves du monde social. Enfin, elle joue encore un autre rôle que nous n’avons pas abordé ici (dans un prochain billet) : celui d’influer sur les structures institutionnelles mêmes – comprises comme règle du jeu collectif – en pointant et dénonçant les discriminations structurelles sanctionnées (cette-fois ci au sens d’ « approuver ») par la loi et l’Etat.

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